1.Introducción - Conceptos
En el presente artículo se busca explicar las diferencias entre los Dispute Boards y la Amigable Composición, resaltando sus aplicaciones en la resolución de disputas contractuales en proyectos de infraestructura. Para ello, se abordarán aspectos como la aplicación de medidas provisionales y cautelares, la existencia de una segunda instancia y el uso de contratos internacionales. Asimismo, se destacarán las principales diferencias entre los Dispute Boards, con especial atención a su implementación y desarrollo en Perú, y la Amigable Composición, tal como ha sido aplicada tradicionalmente en Colombia. De igual manera, se analizará la importancia de incorporar los Dispute Boards en la legislación colombiana, contrastando esta necesidad con la experiencia peruana.
En el presente artículo se busca explicar las diferencias entre los Dispute Boards y la Amigable Composición, resaltando sus aplicaciones en la resolución de disputas contractuales en proyectos de infraestructura. Para ello, se abordarán aspectos como la aplicación de medidas provisionales y cautelares, la existencia de una segunda instancia y el uso de contratos internacionales. Asimismo, se destacarán las principales diferencias entre los Dispute Boards, con especial atención a su implementación y desarrollo en Perú, y la Amigable Composición, tal como ha sido aplicada tradicionalmente en Colombia. De igual manera, se analizará la importancia de incorporar los Dispute Boards en la legislación colombiana, contrastando esta necesidad con la experiencia peruana.
En primer lugar, es fundamental tener claridad sobre estos dos mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Por parte de los Dispute Boards, el Reglamento relativo a los Dispute Boards de la Cámara de Comercio Internacional los define como:
“Un “Dispute Board” es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato. Habitualmente utilizados en los proyectos de construcción, también se emplean en otros campos como la investigación y el desarrollo, la propiedad intelectual y los acuerdos de reparto de la producción y accionistas”.
En ese mismo sentido, es importante hacer referencia a la Ley N.º 30225, publicada el 11 de julio de 2014 en Perú, mediante la cual se incorporó en la legislación de contratación pública la figura de los Dispute Boards. En dicha norma se dispuso lo siguiente:
“ Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual.
Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias”.
Por su parte, la Amigable Composición se encuentra definida en el artículo 59 de la Ley 1563 de 2012, en los siguientes términos:
“La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.
El amigable componedor podrá ser singular o plural.
La amigable composición podrá acordarse mediante cláusula contractual o contrato independiente”.
2. Diferencias entre Dispute Boards y Amigable Composición
Ahora bien, teniendo claro los conceptos sobre estas dos figuras, es de vital importancia analizar en dónde radican sus diferencias, pues aunque ambos tienen una naturaleza contractual, debido a que se derivan por un contrato, tienen ciertas particularidades que caracterizan a cada uno de estos mecanismos alternativos de solución de conflictos.
(I) Medidas provisionales y medidas cautelares
Una de las grandes diferencias entre estas dos figuras es que, en las Disputas Boards (DB) peruanas, se tiene la posibilidad de dictar medidas cautelares y provisionales, permitiéndoles brindar soluciones temporales con el fin de mitigar riesgos y evitar la paralización de los proyectos. Pues, aunque no se encuentra de manera expresa en la Ley de Contrataciones del Estado vigente y su Reglamento (N° 012-2019/OSCE), el artículo 246 dispone que “estas pueden emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes” y “otras que se establezcan en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente”.
Del mismo modo, la Directiva N° 012-2019-OSCE/CD, modificada posteriormente mediante Resolución N° 214-2022-OSCE/PRE del 28 de octubre de 2022, menciona que “la JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueven”. Manteniendo así un lenguaje amplio que le otorga facultades para decretar medidas cautelares o provisionales, siempre y cuando ello ocurra por medio del pacto de partes.
Por el contrario, en la amigable composición dicha facultad de decretar medidas provisionales o cautelares no es posible, debido a que, como dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-093-23, el amigable componedor no ejerce funciones jurisdiccionales y, por consiguiente, no se rige por la esfera del derecho procesal, lo cual limita la capacidad de dictar las respectivas medidas. La Corte justifica dicha limitación, puesto que la amigable composición se refiere a un acuerdo alcanzado mediante la intervención de terceros que tienen la autoridad para obligar a las partes a comprometerse contractualmente, pero que no se considera una decisión judicial.
(II) Medidas provisionales y medidas cautelares
La segunda diferencia radica en que, en los procesos de Dispute Boards en Perú, sí existe la posibilidad de acudir a una segunda instancia. En efecto, el artículo 251.3 del Reglamento de la Ley N.º 30225 establece que todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas (JDR) pueden ser sometidas a arbitraje, siempre que la parte interesada interponga la solicitud dentro del término legalmente establecido. En particular, se dispone que el arbitraje respectivo debe iniciarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra. En estos casos, se prevé un único arbitraje, sin importar el número de decisiones de la JDR que sean objeto de controversia.
Asimismo, resulta relevante destacar que el sometimiento a arbitraje de las decisiones de la JDR no suspende el trámite de liquidación del contrato, lo que convierte a este mecanismo en una herramienta eficiente para brindar seguridad jurídica a las partes involucradas en la ejecución contractual.
Por el contrario, la Amigable Composición, conforme a su regulación en la Ley 1563 de 2012, no contempla la posibilidad de una segunda instancia. Este mecanismo ofrece una solución rápida y efectiva a las controversias en materia de infraestructura, en tanto la decisión emitida por el amigable componedor no produce efectos judiciales, sino que surte los efectos jurídicos propios de una transacción. En consecuencia, la controversia podría ser sometida posteriormente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria o de un tribunal arbitral, según lo dispongan las partes.
(III) Medidas provisionales y medidas cautelares
Por último, en lo que respecta al uso de contratos internacionales para la toma de decisiones en litigios contractuales, las Juntas de Resolución de Disputas (JDR) recurren con frecuencia a modelos contractuales de carácter internacional, tales como los contratos de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC) y los contratos New Engineering Contract (NEC). El objetivo de esta práctica es aplicar herramientas de reconocimiento internacional en la resolución de disputas surgidas en proyectos de infraestructura en los que intervienen partes de diferentes países. En este sentido, la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales establece que se considerará internacional un contrato cuando las partes tengan su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes distintos, o cuando el contrato mantenga vínculos objetivos con más de un Estado Parte. De esta manera, las JDR disponen de instrumentos normativos de amplio reconocimiento, útiles para la resolución de controversias complejas en el ámbito transnacional.
En contraste, la Amigable Composición no contempla, en su práctica habitual ni en su regulación, el uso de contratos internacionales, siendo su aplicación en este ámbito prácticamente inexistente. Esta limitación restringe en gran medida la capacidad de los amigables componedores para disponer de un conjunto más amplio de herramientas que les permita adoptar decisiones más ajustadas a las particularidades del caso concreto, especialmente en escenarios de contratación internacional.
3. Conclusiones
En conclusión, los Dispute Boards (Juntas de Resolución de Disputas – JDR) y la Amigable Composición son mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales. No obstante, presentan diferencias significativas en cuanto a su estructura, alcance y aplicación. Tal como se evidenció, la experiencia peruana en la implementación de las JDR ha demostrado diversos beneficios que ofrece una adecuada incorporación de este mecanismo. A diferencia de la Amigable Composición, las JDR brindan asistencia continua durante las fases previas a la conclusión de la obra, con el objetivo principal de prevenir conflictos antes de que escalen. Este mecanismo puede pactarse desde el inicio de la ejecución contractual, incluso en ausencia de controversias, lo que fortalece su carácter preventivo.
Además, las JDR están conformadas por un panel de expertos técnicos y jurídicos, cuya finalidad es adoptar decisiones alineadas con las necesidades del proyecto, priorizando el interés contractual y no únicamente las pretensiones de las partes. Por estas razones, se considera pertinente evaluar la incorporación de este mecanismo en la legislación colombiana, en busca de diversificar y fortalecer las herramientas disponibles para la solución eficiente de disputas, tal como lo ha hecho exitosamente Perú.
Referencias
Cámara de Comercio Internacional. (2015). Reglamento relativo a los Dispute Boards. https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2016/11/icc-dispute-board-rules-spanish-version.pdf
Congreso de la República de Colombia. (2012, 12 de julio). Ley 1563 de 2012: Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.489.
Congreso de la República del Perú. (2014, 11 de julio). Ley N.º 30225: Ley de Contrataciones del Estado. https://www.onpe.gob.pe/modTransparencia/programa-inversiones/normas/TUO-LEY-DE-CONTRATACIONES-ESTADO.pdf
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Corte Constitucional de Colombia. (2023, 30 de marzo). Sentencia T-093-23. M.P. Diana Fajardo Rivera. Expediente T-8.573.040. https://www.corteconstitucional.gov.co
Gobierno del Perú. (2018). Decreto Supremo N.º 344-2018-EF: Reglamento de la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado. Diario Oficial El Peruano. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4484790/Reglamento%20de%20la%20Ley%20de%20Contrataciones%20del%20Estado%20con%20modificaciones%20posteriores%20hasta%2025.04.2023.pdf?v=1682555116
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Organización de los Estados Americanos. (1994, 17 de marzo). Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-56.html
Alarcón, J. G. (2023). Medidas cautelares en la resolución de disputas en contratos de construcción. Enfoque Derecho. https://enfoquederecho.com/puede-una-junta-de-resolucion-de-disputas-resguardar-su-futura-decision-la-posibilidad-de-conceder-medidas-cautelares-y-o-provisionales-de-los-paneles-tecnicos-en-los-contratos-de-construccio/#_ftn16
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