1.1 Teoría de contratos
La teoría de contratos es fundamental para entender la manera en la que se regulan las relaciones económicas y productivas que se desarrollan diariamente en la sociedad. En esencia, esta teoría aborda la forma en la que los agentes económicos y/o empresariales, establece acuerdos bajo condiciones de información tanto simétrica como asimétrica, buscando una maximización de la eficiencia, una reducción de la incertidumbre y la forma de garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Especialmente cuando se presentan asimetrías de la información, es decir, cuando una parte posee una información mejor o en mayor cantidad que la otra; la elaboración de contratos óptimos se convierte en un reto, dado que la parte que tiene a su alcance menos información enfrenta riesgos que pueden verse en ineficiencia e inequidades de la relación contractual.
Partiendo de esta perspectiva, la capacidad de compromiso que las partes contratantes pueden asumir se convierte en un elemento esencial para la efectividad del contrato. Bernard Salanié, experto en la materia, hace un especial énfasis en que el grado de compromiso alcanzable en una relación contractual, está determinado por factores como la existencia de reglas institucionales formales, comprendidas como leyes o proyectos de política pública; junto con actores como la credibilidad de los agentes involucrados, y la presencia de títulos o activos cuyo valor dependa de la continuación de la relación contractual. Dichas reglas institucionales ofrecen un marco normativo y jurídico que fortalece la confianza y credibilidad entre las partes, permitiendo de esta manera la construcción de contratos con distintas rigideces, correspondientes al tipo de compromiso que se desee establecer. Este marco normativo, facilita la reducción de la incertidumbre y propende la creación de contratos eficientes y con mayor paridad entre las partes.
En el contexto colombiano, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) desempeña un papel crucial en la delimitación y producción de lineamientos que orientan la evolución de las concesiones viales. El CONPES, como ente normativo en la creación de política pública, emite documentos que establecen las bases para la planeación, el diseño y la regulación de estos contratos, especialmente cuando se buscan implementar cambios considerados “generacionales” en las concesiones de infraestructura. Estos cambios se refieren a modificaciones significativas y avanzadas en cuanto a las condiciones contractuales de aspectos como la financiación, la ejecución y la administración de las concesiones viales, que buscan la manera de adaptarse a las nuevas y sorprendentes realidades económicas, tecnológicas y sociales del país. No obstante, y aunque en teoría el CONPES establece lineamientos para orientar estos cambios, la realidad es que el cambio de nombre en las concesiones viales ha sido más que todo una autodeterminación incorporada en cada documento de política pública y no una expresión veraz de avances significativos que se consideraran realmente como un cambio generacional. Esta situación se dio más que todo cuando se cambió de la cuarta generación (4G) a quinta generación (5G), pues se considera que no hubo de fondo un cambio radical en aspectos claves para generar este mismo, como: la estructura de riesgos, los contratos, la financiación y la política pública. Logrando un cambio más nominal que sustancial.
Esta situación tiene implicaciones importantes. En primer lugar, la ausencia de una conceptualización formal que defina los criterios precisos para identificar y validar el inicio de una nueva generación implica que no existan indicadores objetivos con los cuales medir o reconocer si, desde una visión política, administrativa y técnica, verdaderamente se cumplan con las condiciones necesarias para hablar de un cambio generacional. Esto afecta la planeación estratégica y la transparencia en la gestión pública, porque la categorización de contratos de este tipo puede ser más simbólica que un reflejo de la realidad contractual y administrativa.
La falta de un marco conceptual claro y medible, reduce la capacidad de los entes reguladores para evaluar el impacto y la efectividad de las modificaciones incorporadas en estos contratos. Además, dificulta la transparencia, pues no se ve claramente el mecanismo por el cual fueron escogidas ciertas concesiones. Esta problemática se vuelve crítica en la parte vial, donde las inversiones estatales son elevadas, hay una gran concurrencia de actores y los plazos son extensos. Si se quiere realmente evitar riesgos jurídicos, financieros y sociales se deben crear contratos basados en la certeza y la legitimidad, lo cual solo se logrará cuando se creen los lineamientos sobre los cambios generacionales.
Con base en la teoría de contratos, la confianza que se genera a través de las reglas institucionales claras y creíbles es indispensable para que los agentes se comprometan a largo plazo y acuerden mecanismos de renegociación cuando sea necesario. Sin embargo, si los cambios generacionales se sustentan en la autodeterminación de las políticas públicas y carecen de lineamientos concretos para su identificación objetiva, la confianza se desvanecerá y la eficiencia contractual se reducirá, pues no se estaría dando un marco justo ni equitativo. Además, la ausencia de criterios puede incrementar asimetrías de la información, dado que cada agente podría interpretar de manera distinta el inicio de una nueva generación, afectando gravemente la transparencia y la evaluación de desempeño y resultados.
Por lo tanto, en el papel de las reglas institucionales definidas por el CONPES debería haber una construcción de un sistema normativo riguroso y transparente, que defina con claridad los criterios técnicos, financieros, sociales y ambientales de manera que los contratos puedan clasificarse en parámetros objetivos. De esta manera, se reducirían las asimetrías de información y se facilitaría la coordinación y cooperación de las partes involucradas, mejorando así la eficiencia, la equidad y la sustentabilidad de las concesiones.
En conclusión, la Teoría de Contratos nos enseña que para que los contratos sean efectivos y eficientes en contextos de información y lineamientos, deben sustentarse en un marco institucional sólido, que establezca reglas claras para el compromiso entre agentes económicos. En Colombia, el CONPES juega un rol fundamental al definir las reglas para los cambios generacionales en concesiones viales, pero la práctica demuestra que la designación de generaciones ha sido más una autodeterminación que a criterios normativos debidamente estructurando. Esta situación genera graves vacíos conceptuales y operativos, que afecta la claridad, la confianza y la eficacia del sistema contractual en un sector clave para el desarrollo nacional, dejando en evidencia la necesidad urgente de formalizar y estandarizar la política pública.
1.2 Política pública para estructurar la sexta generación de concesiones
La evolución de las concesiones viales en Colombia ha sido marcada por diversas generaciones, que, en teoría, deberían reflejar saltos evolutivos en el diseño contractual, gestión de riesgos, innovación tecnológica y sostenibilidad ambiental. Sin embargo, un análisis detallado revela que, particularmente entre la cuarta y la quinta generación, no hubo cambios significativos que permitan hablar de manera crítica sobre un verdadero salto generacional, en términos de política pública y estructura contractual. Si se quiere hablar de una verdadera sexta concesión se deben tener en cuenta los puntos álgidos que no sucedieron en la quinta:
1. Ausencia de Cambios en la Política de Riesgos de la Quinta Generación:
En materia de asignación, distribución y estimación de riesgos de materias como la financiera, la comercial y la ambiental, la política pública no introdujo ninguna variación frente a la cuarta generación. Esta situación nos hace preguntarnos ¿puede verdaderamente haber un cambio generacional a un esquema cuya gestión y asignación de riesgos permanece inalterada? El análisis de la política pública plasmada en el CONPES 4060 de 2021 que estructuró las “Concesiones del Bicentenario” confirma que no se efectuaron modificaciones sustanciales en estos aspectos.
Adicionalmente, aunque el Gobierno ha señalado la intención de unificar y actualizar los criterios relacionados con el ciclo de gestión de riesgos y lineamientos de asignación para concesiones de infraestructura, dicha política jamás se formalizó dentro de los contratos específicos de la quinta generación. Demostrando una desconexión entre la política y la práctica contractual, representando así un aumento en la incertidumbre para los cesionarios y para el Estado, generando áreas de conflicto y sobrecostos derivados de riesgos mal gestionados.
2. Externalidades críticas no incorporadas en la Política Pública:
de pensamiento, se evidencia la existencia de externalidades críticas que no están abordadas en la política pública, entre ellas están las siguientes: (i) la gestión de riesgos en proyectos de infraestructura, (ii) la ausencia de mecanismos de innovación tecnológica en el desarrollo de infraestructura y (iii) la ausencia de verificación de los indicadores de operación en los corredores viales concesionados, con los cuales optimizar la experiencia de los usuarios en los corredores y la correlativa inexistencia de incentivos asociados a dichos indicadores.
Este panorama señala que la política pública actual no solo mantiene esquemas tradicionales en la gestión de riesgos, sino que además, no aprovecha las herramientas tecnológicas y contractuales para mejorar la eficiencia y calidad del servicio.
3. Propuesta de Incorporar el Mecanismo de Plusvalía en la Financiación:
Una propuesta relevante planteada por el Gobierno actual para la actualización del esquema concesional se refiere a la incorporación de la plusvalía como mecanismo sustitutivo a las vigencias futuras de los contratos de concesión. Este mecanismo permitiría que las renegociaciones, inherentes a la naturaleza de las concesiones, actualicen el marco contractual manteniendo la estabilidad financiera del proyecto.
Luis Guash, un experto en concesiones sugiere que, las concesiones implican necesariamente procesos de renegociación, debido a que, regulan relaciones con realidades económicas asimétricas. Por ende, el mecanismo de sustitución de vigencias futuras por contribuciones derivadas de valorización debe estar sólidamente respaldado por cláusulas contractuales que garanticen la aceptación y el cumplimiento de dicho mecanismo por parte de los concesionarios. Esto es esencial para reducir la incertidumbre contractual y facilitar un flujo financiero sostenible para los proyectos.
4. Renegociación Contractual Necesidad de Reglamentación Expresa:
Luis Guash, un experto en concesiones sugiere que, las concesiones implican necesariamente procesos de renegociación, debido a que, regulan relaciones con realidades económicas asimétricas. Por ende, el mecanismo de sustitución de vigencias futuras por contribuciones derivadas de valorización debe estar sólidamente respaldado por cláusulas contractuales que garanticen la aceptación y el cumplimiento de dicho mecanismo por parte de los concesionarios. Esto es esencial para reducir la incertidumbre contractual y facilitar un flujo financiero sostenible para los proyectos.
Por ende, para la sexta generación de concesiones es imprescindible que los contratos contengan cláusulas detalladas y estructuradas que regulen la renegociación de manera fluida y anticipada, disminuyendo el riesgo de litigios y facilitando la toma de decisiones oportunas en situaciones de incertidumbre o cambios del entorno económico, como las dispute boards que han sido un mecanismo eficaz y expedito para la solución de controversias en diversas partes del mundo.
5. Incorporación de Indicadores de Operación e Incentivos Contractuales:
Una estrategia fundamental para mejorar la gestión eficiente y la experiencia del usuario, consiste en la incorporación de indicadores de operación, como niveles de servicio, calidad de infraestructura, tiempos de respuesta y mantenimiento; necesariamente deben ser medibles y verificables. Además, el contrato debe establecer incentivos claros, financieros y operativos, asociados al cumplimiento de tales indicadores.
Sin embargo, en la política pública y el diseño contractual de la quinta generación de concesiones no se evidencia la existencia de estos mecanismos, lo que limita su capacidad de supervisión efectiva y la asignación de responsabilidades en función de resultados concretos.
Desde la teoría de contratos este diseño basado en incentivos forma parte de la reducción de asimetrías de información y la alineación de intereses entre el Estado y los concesionarios, fomentando la eficiencia y la innovación.
6. Innovación Tecnológica y Permisos Ambientales Previos a la Adjudicación:
Al hablar de la innovación tecnológica, la actual política no contempla mecanismos formales para incentivar o incorporar teconologías novedosas en el diseño, construcción y operación de la infraestructura vial concesionada. La incorporación de tecnologías puede ser un elemento clave para optimizar la eficiencia, garantizar la seguridad vial, minimizar los impactos ambientales y mejorar la experiencia de la ciudadanía.
Ahora bien, desde los permisos ambientales, la práctica que debe reflejarse en la sexta generación es la obtención previa a la adjudicación contractual. Lograr esto implica reducir la incertidumbre regulatoria y operatoria, minimizar riesgos de sobrecostos debido a intervenciones no previstas o exigencias posteriores por parte de comunidades o autoridades ambientales. Este enfoque se conecta directamente con los principios de la teoría de contratos, donde la reducción de incertidumbre es esencial para la asignación eficiente de riesgos y la garantía de cumplimiento.
7. El Camino Hacia las Concesiones de Sexta Generación:
Teniendo en cuenta los aprendizajes y dificultades de las generaciones anteriores, especialmente del paso de la cuarta a la quinta, es claro que la estructuración de la sexta generación debe fundamentarse en una política pública integrada y coherente que aborde:
- Una estructura de asignación y gestión de riesgos innovadora y actualizada, que refleje la realidad cambiante de los proyectos y evite la mera repetición de esquemas anteriores.
- La formalización contractual de mecanismos eficientes y claros de renegociación, que reduzcan las incertidumbres y eviten la dilación en la toma de decisiones críticas.
- La introducción de indicadores objetivos de operación y su verificación, con incentivos contractuales que alineen los intereses de los concesionario con el bienestar de los usuarios y del Estado.
- Los mecanismos para incorporar innovación tecnológica de forma obligatoria durante todo el ciclo de vida del proyecto.
- La exigencia de permisos ambientales previos a la adjudicación, que reduzcan riesgos y costos adicionales durante la ejecución.
Esto nos lleva a concluir que para que en Colombia, podamos construir una auténtica sexta generación de concesiones, es necesario un cambio radical y consistente en la política pública, que sobrepase las restricciones manifestadas en las generaciones previas, especialmente en la transición de la cuarta a la quinta. La falta de progreso en la administración de riesgos, la ausencia de estímulos contractuales fundamentados en indicadores cuantificables, la separación entre la política y la práctica contractual, y la falta de mecanismos de renegociación transparentes son factores que han dificultado el progreso hacia un modelo concesional más eficaz, claro y acorde a las demandas presentes.
Así pues, la sexta generación no puede restringirse a una modificación nominal; necesita incluir reformas estructurales que aseguren una distribución eficaz de riesgos, promuevan la innovación tecnológica, incorporen criterios medioambientales desde la etapa precontractual y alineen los intereses de todos los participantes a través de incentivos cuantificables y metas. Solo así se podrá hablar de una verdadera transformación en el modelo de concesiones, orientada a mejorar la calidad de la infraestructura, reducir los costos públicos y privados, y fortalecer la confianza en los esquemas de participación público-privada en el país.
1.3 Concesiones e Inteligencia Artificial.
Por último, es relevante reiterar que los verdaderos saltos generacionales en las concesiones no pueden depender exclusivamente de una autodenominación incorporada en cada documento de política pública del CONPES. En efecto, debe ser la tecnología el camino conductor, el indicador de cambio o transición entre una generación y otra, y el impulsor del desarrollo y crecimiento económico. A través de la simbiosis entre innovación y tecnología, sectores como el de la energía han demostrado que es posible reducir costos operativos, incrementar la eficiencia de los sistemas, y mejorar de forma directa la experiencia del usuario final. En este sentido, resulta impensable suponer la existencia de saltos generacionales en cualquier sector sin que el desarrollo tecnológico y la orientación del servicio hacia el usuario sean protagonistas.
Una muestra clara de esto es la implementación de tecnologías posteriores a la pandemia en el sector del transporte aéreo, que permitieron responder con mayor agilidad a la demanda acumulada en la etapa pospandemia. Estas herramientas, centradas en la mejora de la experiencia de viaje, se estructuraron a partir de soluciones concretas como el uso de biometría, identidad digital, sistemas de seguridad integrados y plataformas de interoperabilidad tecnológica. Dichas innovaciones no solo agilizaron el flujo de pasajeros y redujeron tiempos de tránsito en las terminales, sino que transformaron la manera en que se gestionan y supervisan los procesos aeroportuarios.
De igual forma, los sectores de energía y telecomunicaciones han registrado un desarrollo exponencial en las últimas décadas como resultado de la incorporación sistemática de tecnologías emergentes. En particular, la inclusión de inteligencia artificial (IA), entre otras herramientas, ha permitido modernizar y dinamizar estos sectores. En el ámbito energético, durante la Cumbre sobre el Clima de las Naciones Unidas, se reconoció la digitalización como un eje estructural para la descarbonización y la adaptación de la economía. Por medio de la tecnología digital, se busca mitigar el cambio climático, facilitando la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero en diversos sectores económicos. Asimismo, el avance de estas tecnologías ha contribuido a mejorar la eficiencia energética, habilitar herramientas de monitoreo ambiental, y fortalecer la capacidad de respuesta ante emergencias climáticas.
El sector de telecomunicaciones no es ajeno a esta transformación. De hecho, ha sido uno de los principales casos de éxito en la aplicación de soluciones tecnológicas orientadas a la sostenibilidad. El informe “The growing imperative of energy optimization for telco networks” (McKinsey, 2024) evidenció que el consumo energético en este sector representa hasta el 5 % de los ingresos operativos, y que dichos costos han aumentado en un 50 % más que las ventas. En este contexto, la inteligencia artificial ha permitido implementar mecanismos de análisis y monitoreo en tiempo real, así como detectar de forma inmediata anomalías operativas. Estas soluciones se han traducido en ahorros significativos, optimización de la infraestructura y mayor resiliencia en la operación del sistema.
Estos ejemplos reflejan cómo otros sectores han sabido incorporar la tecnología como elemento estructural de su evolución. En contraste, el sector vial, y en particular las concesiones de quinta generación, no han avanzado al mismo ritmo. A diferencia de los sectores aeroportuario o de telecomunicaciones, no se han adoptado de forma integral herramientas tecnológicas que fortalezcan la operación, optimicen recursos o mejoren la relación con el usuario. Pese a que se reconocen avances en estructuración contractual, los contratos de concesión de 5G no incorporan cláusulas técnicas que exijan un uso mínimo obligatorio de inteligencia artificial, sensores de monitoreo, plataformas de interoperabilidad digital o sistemas automatizados de supervisión contractual.
Este rezago no solo es un problema técnico, sino una oportunidad desaprovechada. Las concesiones tienen ante sí la posibilidad de transformar sus modelos de gestión a través de la tecnología. En primer lugar, podrían digitalizar la supervisión contractual, estableciendo parámetros mínimos de seguimiento en línea del avance de obra, cumplimiento de indicadores y trazabilidad de los pagos. En segundo lugar, podrían introducir sistemas de alertas tempranas mediante IA, que permitan anticipar siniestros viales, congestiones, condiciones meteorológicas adversas o deterioro estructural. Estas herramientas, además de aportar en seguridad vial, pueden facilitar una programación eficiente del mantenimiento, generar ahorros operacionales, y prolongar la vida útil de la infraestructura. estructural de su evolución. En contraste, el sector vial, y en particular las concesiones de quinta generación, no han avanzado al mismo ritmo. A diferencia de los sectores aeroportuario o de telecomunicaciones, no se han adoptado de forma integral herramientas tecnológicas que fortalezcan la operación, optimicen recursos o mejoren la relación con el usuario. Pese a que se reconocen avances en estructuración contractual, los contratos de concesión de 5G no incorporan cláusulas técnicas que exijan un uso mínimo obligatorio de inteligencia artificial, sensores de monitoreo, plataformas de interoperabilidad digital o sistemas automatizados de supervisión contractual.
Sin embargo, hasta la fecha, ninguno de estos mecanismos ha sido incorporado de manera estructural en los contratos de concesiones de 5G. Lo anterior refleja que, pese al discurso institucional sobre modernización, no se ha logrado integrar de forma efectiva la tecnología en la operación vial. Este vacío plantea un desafío de cara a la formulación de futuras generaciones de concesiones.
En conclusión, si se quiere avanzar hacia una sexta generación de concesiones viales, es necesario superar el enfoque nominal de salto generacional. No basta con autodenominar una generación como más moderna o transformadora; se requiere cumplir con parámetros técnicos que efectivamente den lugar a una transición. En ese sentido, se deben incluir cláusulas contractuales que obliguen a digitalizar la supervisión de los contratos, adoptar sistemas inteligentes de gestión de la infraestructura y establecer mínimos técnicos en materia de interoperabilidad. Todo esto será viable únicamente si se articula la política pública de infraestructura con una estrategia real de incorporación de inteligencia artificial en las concesiones viales.
Referencias
Aprobado CONPES que da vía libre a las Concesiones del Bicentenario (5G). (2019). Dnp.gov.co. https://www.dnp.gov.co/Prensa_/Noticias/Paginas/aprobado-conpes-que-da-via-libre-a-las-concesiones-del-Bicentenario-5g.aspx
CONPES, CONPES 4060 de 2021. (2021, December). Centro de Estudios Regulatorios. https://www.cerlatam.com/normatividad/conpes-conpes-4060-de-2021/
Sarmiento Lotero, R. (s.f.). Teoría de los contratos: Un enfoque económico [PDF]. Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas. Cuadernos Latinoamericanos de Administración.
Facultad de Derecho, Departamento de Derecho del Transporte e Infraestructura de Transporte. (2024). Tesis concesiones Bicentenario [Documento de tesis]. Universidad Externado de Colombia.
El Tiempo Editorial. (2022). Así se está transformando la experiencia de viajar. Seguridad Digital. https://blogs.eltiempo.com/seguridad-digital/2022/11/23/asi-se-esta-transformando-la-experiencia-de-viajar/
González Infante, L. (2024). Concesiones del Bicentenario. Un falso cambio generacional y propuesta para el diseño de política pública de las próximas generaciones de concesiones viales. Universidad Externado de Colombia.
McKinsey & Company. (2024). The growing imperative of energy optimization for telco networks. McKinsey & Company. https://www.mckinsey.com/industries/technology-media-and-telecommunications/our-insights/the-growing-imperative-of-energy-optimization-for-telco-networks.
Ormazabal, M. (2024). La digitalización como parte de la solución al cambio climático. El País. https://elpais.com/proyecto-tendencias/2024-12-20/la-digitalizacion-como-parte-de-la-solucion-al-cambio-climatico.html
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